‘Permessi’ per star vicino ad un familiare disabile: legittima l’assistenza in orari non coincidenti con i turni di lavoro

L’assistenza, fornita a persona con disabilità grave, che legittima il diritto del lavoratore dipendente, pubblico o privato, ai ‘permessi’ mensili retribuiti, previsti dalla ‘legge 104’, non va intesa riduttivamente come mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione. Perciò, si configura un abuso quando il lavoratore utilizzi i ‘permessi’, concessigli dall’azienda, per fini diversi dall’assistenza in senso ampio in favore del familiare, cioè in difformità dalle modalità richieste dalla natura e dalla finalità per cui il congedo è previsto. Invece, non costituisce un abuso la prestazione di assistenza fornita sì al familiare disabile ma in orari non integralmente coincidenti con il turno di lavoro, in quanto si tratta di ‘permessi’ giornalieri su base mensile, e non su base oraria. Questi i principi fissati dai giudici (ordinanza numero 26514 dell’11 ottobre 2024 della Cassazione), i quali hanno perciò rimesso in discussione il licenziamento di un dipendente di un supermercato, licenziamento poggiato sulla contestazione disciplinare con cui, all’esito di un controllo aziendale a campione sulla fruizione da parte di dipendenti dei ‘permessi’ previsti dalla ‘legge 104’, si era addebitava al dipendente che in tre giornate i ‘permessi retribuiti’ richiesti per l’assistenza alla madre invalida non erano stati correttamente fruiti, in riferimento al turno 8-14.30. Per i magistrati di terzo grado, però, è illogico il riferimento, fatto dall’azienda, alla verifica della mancata assistenza, da parte del dipendente alla madre, durante i turni di lavoro, sulla base delle evidenze derivanti dalla relazione investigativa, senza tenere conto, da un lato, del fatto che tali turni non erano conosciuti dal lavoratore al momento della richiesta dei ‘permessi’, in funzione delle necessità di assistenza alla familiare, e, dall’altro, che la prova si è focalizzata sull’orario mattutino, senza considerare che l’assistenza può essere fornita nell’arco della giornata, non spettando al datore di lavoro controllare le modalità di esercizio dell’assistenza stessa, ma solo, sussistendone i presupposti, reagire a eventuali abusi in quanto incidenti sull’organizzazione lavorativa e sul dovere di buonafede e correttezza. Di conseguenza, posto che il diritto di fruire dei ‘permessi’ da parte del familiare di persona disabile si pone in relazione diretta con le esigenze di assistenza, nell’assetto di interessi potenzialmente contrapposti come delineato dal legislatore, le esigenze organizzative del datore di lavoro non incidono sulla scelta del lavoratore dei giorni in cui fruire dei ‘permessi’, giorni che debbono essere comunicati al datore di lavoro ma non sono soggetti al suo gradimento o alla sua discrezionalità. Né il datore di lavoro può sindacare, in assenza di accordi in tale senso tra le parti sociali, la scelta delle giornate in cui esercitare l’assistenza al disabile, e quindi tale scelta si pone al di fuori degli obblighi di diligenza e fedeltà del lavoratore . Non a caso, i ‘permessi’ sono delineati quali ‘permessi’ giornalieri su base mensile, e non su base oraria o cronometrica, e possono essere fruiti a condizione che la persona gravemente disabile non sia ricoverata a tempo pieno, sicché l’assistenza del familiare può realizzarsi in forme non specificate.